吴茂峰 | 旅行社业务经营许可证被吊销后在注销前是否仍有效？
摘要
本文从某省“未买手镯被赶下车”案件争论的焦点之一谈起，通过阐述吊销许可证处罚的生效时间和执行、论证抽象的权利与具体的证书之间的辩证关系，得出注销非行政处罚程序的结论，并分析了吊销许可证后的衍生问题，驳斥了旅行社业务经营许可证被吊销后在注销前仍有效论，对注销许可证的方式和时限给出了建议。本文以旅行社行业为例开展论述，对其他领域也有借鉴意义。
最近围绕某游客在某省“未买手镯被赶下车”案件，引发文化执法界热烈讨论，焦点之一是涉事旅行社被吊销《旅行社业务经营许可证》后，如果尚未注销，在此期间许可证是否有效、旅行社是否可以继续开展相关业务。有人根据《行政许可法》第七十条“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：……（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的”，认为注销是吊销后续的必不可少的程序，即使许可证被吊销，在注销前该证仍然在旅行社手中且有效、旅行社仍然可以继续开展相关业务，只有注销完毕后，旅行社业务经营资格方能彻底灭失。对此笔者不敢苟同，认为吊销许可证的行政处罚一经送达即生效并执行完毕，许可证即时失效，不论其是否被注销。
《行政处罚法》第六十一条第一款规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”，保障了当事人的知情权。然而行政处罚决定何时生效，《行政处罚法》并没有明确规定，该法第六十六条第一款规定“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定书载明的期限内，予以履行”，暗含在行政方和行政相对方都对行政处罚内容知晓后，行政处罚决定应当且必然生效，否则无法履行，故行政处罚决定书送达的时间即为生效时间，附条件或者附期限生效的除外。各地可出台地方性法规对生效时间作出具体说明，比如《福建省行政执法条例》第三十二条第一款规定“行政执法决定自送达当事人之日起生效”。
生效后的行政处罚决定书，如须当事人作出某种行为，比如缴纳罚款，则执行方式有主动履行和被动履行之分，被动履行即强制执行。吊销许可证处罚的执行，不需要当事人作出某种行为，行政处罚决定书送达即生效，生效后许可证即被吊销，也即执行完毕，此类处罚带有“通知”性质。
吊销许可证的处罚一经生效即执行完毕，不存在《行政复议法》第四十二条和《行政诉讼法》第五十六条规定的不停止执行的例外，当事人法定享有提起行政复议或诉讼的权利，然而却无法对不停止执行提出抗辩，只能要求撤销或改变行政处罚决定，按《国家赔偿法》启动赔偿程序。
根据《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”和第三十九条第一款“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书……”，当事人申请并经行政机关准予，即获得从事特定活动的权利，这项权利是内在抽象无形的、是“形而上”的，而行政机颁发的许可证只是抽象权利的外在具体表现形式，是有形的可见的实体。许可证依附于抽象的权利，权利灭失即导致许可证失效，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。反之如果许可证损毁或丢失，当事人从事特定活动的权利却一直存在，不会灭失。
从《著作权法》第二条第一款“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”和第十二条第二款“作者等著作权人可以向国家著作权主管部门认定的登记机构办理作品登记”也可以看出，作者的作品一经完成即取得著作权，而不论是否向有关部门办理登记取得权利证明。抽象的权利与具体的证书之间的关系与前段论述是一致的。
吊销许可证件是《行政处罚法》第九条规定的六种行政处罚种类之一，本质是将行政机关之前赋予当事人“准予其从事特定活动”的权利收回，使其丧失这项权利。吊销许可证的行政处罚决定书送达即生效，生效后许可证即被吊销，当事人“从事特定活动”的抽象权利随之消弥，许可证即沦为一张废纸。但被吊销的许可证仍然登记有相关许可事项并盖有行政机关印章，从表面无法识别是否有效，为防止不法分子有机可乘，故《行政许可法》第七十条规定“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：……（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的……”，但该条文仍是对行政许可领域事项的要求，该法无权也无必要跨界对行政处罚程序作出规定。即使《旅游行政处罚办法》第五十六条规定“……取消出国（境）旅游业务经营资格或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证的，原许可的旅游主管部门应当注销或者换发许可证件”，也只是对《行政许可法》第七十条的转述，因为《行政处罚法》未出现“注销”二字，部门规章无权超越上位法律对行政处罚程序作出规定。与此类似，《旅游行政处罚办法》第六十条第二款的规定“申请行政复议或者提起行政诉讼的，不停止行政处罚决定的执行，但有下列情形的除外：……”也是对《行政复议法》第四十二条和《行政诉讼法》第五十六条规定的不停止执行的例外情况的转述，因为根据《行政处罚法》第七十三条第一款的规定“当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”，只有法律才可规定不停止执行的例外情况，部门规章显然无此权限。
从立法目的看，行政处罚决定的作出是为了及时阻断违法行为，如果许可证在吊销和注销之间的窗口期仍然有效，则违法行为还可能继续发生，与法理相悖。许可证因《行政许可法》而产生，因《行政处罚法》而被吊销，又因《行政许可法》而被注销，从发证到注销完成一个完整闭环循环，两端适用行政许可程序，中间适用行政处罚程序。
鉴于此，注销许可证行为并非行政处罚程序中的一环，旅行社收到吊销《旅行社业务经营许可证》的行政处罚决定书之日起即失去经营旅行社的权利，如果继续开展新的旅行社业务，则属于“未经许可经营旅行社业务”的行为，且有明显的主观故意，应按照《旅游法》第九十五条处罚。
旅行社业务经营许可证被吊销后，其企业法人资格依然存在，仍具有民事权利能力和民事行为能力，存在实现合同目的的可能性，对于正在履行的旅游合同和已签订尚未履行的合同，出于对善意合同相对人保护的需要，应当按合同内容履行完毕，依据是《民法典》第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”、第四百六十五条第一款“依法成立的合同，受法律保护”、第五百零二条第一款“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”以及第五百零九条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。这与《旅行社条例实施细则》第六十六条“对旅行社作出停业整顿行政处罚的，旅行社在停业整顿期间，不得招徕旅游者、签订旅游合同；停业整顿期间，不影响已签订的旅游合同的履行”的理念是一致的。故旅行社被吊销许可证后继续履行吊销前已签订的合同是《民法典》赋予的权利，而不是机械的为了给被吊销许可证的旅行社继续履行吊销前已签订的合同找理由，因果倒置的认为旅行社业务经营许可证被吊销后在注销前仍有效。
但该企业法人应当将被吊销许可证的事实通知每一位客户，如客户认为继续履行合同可能会侵害其利益，则应根据《民法典》第五百六十二条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定解除合同。违法行为发生地和该企业法人住所地的的文化执法机构应加强信息沟通和监管，确保履约过程中不再发生违法行为，否则只能按《民事诉讼法》来处理了。
注销许可证应由原发证机关作出，《行政许可法》第七十条并未对依法被吊销的行政许可证件的注销方式和时限作出规定，根据国务院法制办公室《关于撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则》之“注销行政许可，行政机关应当说明理由，收回行政许可证件或者予公告”，参考《旅行社条例》第四十二条“……公告的内容包括旅行社业务经营许可证的颁发、变更、吊销、注销情况……”，注销宜采取收回加公告的方式，建议由法律法规授予行政处罚实施机关收回被吊销许可证的权利。参考《政府信息公开条例》第二十六条“属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内及时公开……”，注销宜在20个工作日内公开。
综上所述，吊销《旅行社业务经营许可证》的行政处罚一经送达即生效且执行完毕，许可证随之失效，不可继续开展新的旅行社业务，但对于正在履行的和已签订尚未履行的合同，应当按合同内容履行完毕。
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